RESUMEN: El presente estudio tiene como objetivo explorar la hipótesis de si el título de imputación de daño esspecial puede configurarse a favor de los acreedores y en contra del Estado en eventos de liquidación forzosa de Entidades Promotoras de Salud (EPS). A través de una metodología analítica con un enfoque cualitativo y teórico-reflexivo, se identifican las cargas y riesgos que enfrentan los actores del sistema de salud colombiano en la prestación del servicio público de salud, analizando las consecuencias económicas derivadas de estas problemáticas.
El análisis aborda los factores que contribuyen a la insolvencia de las EPS, destacando el rol del Estado y sus entidades rectoras y controlantes en el manejo y flujo de los recursos financieros del sector. El propósito principal del estudio es explorar los fundamentos legales de la responsabilidad estatal, enfocándose específicamente en el título de imputación de daño especial, y proponer un marco jurídico de riesgos sectoriales que pueda ser aplicado en la resolución de litigios relacionados con la liquidación forzosa de EPS.
Palabras clave: daño especial, liquidación forzosa, EPS, responsabilidad del Estado, sistema de salud, riesgos sectoriales.
Es de público conocimiento que actualmente el Sistema General de Seguridad Social en Salud atraviesa una problemática específica ligada a la des-patrimonialización de algunas Entidades Promotoras de Salud (EPS), lo cual ha conllevado una inmediata intervención del Estado y eventualmente a decidirse y proyectarse sus liquidaciones.
Más allá de determinarse las causas puntuales y orígenes específicos de cada evento de liquidación, el común denominador en las liquidaciones forzosas de EPS es que sus pasivos superan su patrimonio (prenda general de los acreedores), situación que ha implicado la declaratoria de desequilibrio financiero por parte de los liquidadores asignados. Esta circunstancia tiene de suyo que una gran parte de las obligaciones contraídas por las EPS en liquidación, en calidad de deudor, no van a poder pagarse a los acreedores, en su mayoría Instituciones Prestadores de Servicios de Salud (IPS), aun cuando estas instituciones de orden público o privado cuentan con acreencias totalmente legítimas y exigibles.
Estos eventos de insuficiencia patrimonial de la mayoría de EPS en liquidación, independiente de las acciones judiciales de carácter civil que se puedan intentar contra dichas entidades, permiten plantearse la exploración de hipótesis de responsabilidad del Estado tanto frente a la estructuración actual del sistema y las fallas en la metodología de inspección, vigilancia y control del aseguramiento, como en el desequilibrio en las cargas asumidas por los actores pertenecientes a la rama de la prestación del servicio público de salud.
Para efectos de dicho análisis, lo indispensable es conceptualizar acerca de los riesgos, cargas, obligaciones y facultades establecidas por el legislador para cada uno de los actores del Sistema, especialmente IPS y Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), así como los deberes legales en cabeza de los entes de control, Superintendencia Nacional de Salud y Ministerio de Salud y la Protección Social, ambos estudios son los que permitirán delimitar las responsabilidades de cada uno en estos procesos de liquidación forzosa de EPS.
Bajo este panorama, en este escrito se plantearán las hipótesis posibles de responsabilidad del Estado a la luz de las normas orientadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, abordándose la tradicional “falla del servicio” y sus limitaciones, para posteriormente centrarse en la hipótesis de “daño especial”, la cual permite un análisis residual más amplio sobre las cargas y riesgos prestacionales detallados en el ordenamiento, lo cual permite acercarse con mayor precisión al deber resarcitorio del Estado en relación con el eventual desequilibrio de estos conceptos.
De esta manera, a través de este escrito se pretende no solo explorar posibles fundamentos de la responsabilidad del Estado en estas hipótesis, sino establecer un marco jurídico de riesgos sectoriales que permita responder a la siguiente pregunta: ¿Deben las IPS asumir los riesgos de despatrimonialización de las EPS, y en consecuencia no recibir el pago de atenciones en salud efectivamente prestadas a sus afiliados? o por el contrario, determinar si esta despatrimonialización en la liquidación de EPS genera un desequilibrio en las cargas públicas que las IPS no se encuentran en el deber de soportar, en el contexto de la prestación de un servicio público.
Para el desarrollo del presente estudio de reflexión, se utilizó una metodología analítica con un enfoque de tipo cualitativo, se realizó un análisis a las distintas normas y jurisprudencia con el fin de establecer la viabilidad de configurar la responsabilidad del Estado a título de “daño especial” en los eventos de insolvencia de EPS.
La investigación fue de tipo teórico – jurídico con alcance descriptivo, delimitado a la normatividad colombiana y fallos jurisprudenciales relacionados con las obligaciones de los actores del sistema de salud en el flujo de recursos, y en los principales pronunciamientos en temas de responsabilidad estatal. Para ello, empleando la observación teórica como técnica de recolección de datos, se utilizaron las siguientes fuentes:
Para efectos de conceptualizar de forma correcta y rigurosa la problemática descrita, y desarrollar el objetivo principal del proyecto, es indispensable que el primer acercamiento teórico sea la identificación de los riesgos y responsabilidades de los agentes del sector salud, pues esto permitirá analizar las decisiones legislativas y ejecutivas en relación con las obligaciones, deberes, facultades y cargas que deben soportar los prestadores de servicios de salud.
Una vez definidas las cargas públicas asumidas en la prestación del servicio público de salud, así como los vacíos propios en la regulación del sistema, se debe precisar si la situación de insolvencia de las EPS y el posterior impago de obligaciones puede enmarcarse en el título de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado bajo la denominación de daño especial.
De esta manera, para efectos metodológicos se enlista, parte del marco legal vigente que fundamenta este estudio en lo relacionado con la evolución histórica del comportamiento normativo del flujo de recursos a cargo del Estado, y que permite identificar los principales riesgos y responsabilidades de los agentes del sector:
Con el anterior marco legal descrito, se pretende proporcionar una descripción en relación con la evolución histórica que han tenido las obligaciones a cargo de los actores del sistema, evidenciándose que las circunstancias imprevisibles de la actividad sanitaria y los vacíos legislativos han hecho que la idea original de Sistema de Salud haya mutado a lo largo de los más de 30 años de vigencia de nuestra Constitución Política.
Al respecto, tanto la Constitución Política como la Ley 100 de 1993, consideraron de forma armónica un sistema cuyo principal pilar era la titularidad del Estado en relación con la prestación efectiva del servicio público de salud con la convergencia de otros actores públicos y privados, cuyas obligaciones venían dadas por la voluntad del legislador y se encuentran íntimamente ligadas con la garantía efectiva del derecho a la salud, el cual actualmente ostenta la calidad de fundamental.
De esta manera, aun cuando las obligaciones de las IPS se han mantenido más o menos incólumes a través de los años, esto es, enfocadas siempre en la garantía de los derechos de los ciudadanos y en la obligación de no generar barreras administrativas aun ante la incertidumbre del pago de los servicios, el panorama no ha sido el mismo para el Estado, debido a los múltiples problemas en relación con la suficiencia de los recursos, con la malversación de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) por algunas EPS, y no menos importante, por la indeterminación normativa especialmente en temas de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy denominado Plan de Beneficios en Salud-PBS) y en la imposibilidad de reaseguramiento de riesgos financieros por parte de las EPS; la voluntad legislativa y reglamentaria ha procurado por solventar dicha problemática al redistribuir funciones o al asignar las mismas a los organismos del Estado.
Es así como en temas netamente financieros, especialmente en materia de pagos a IPS, aun cuando hasta el momento era claro que la metodología de pago tradicional era la asignación del valor de la UPC a las EPSS y el posterior pago por estas a las IPS, en el año 2011 con la promulgación de la Ley 1438 de 2011 y su Decreto reglamentario 971 de 2011, ante la notoria crisis de las EPS del régimen subsidiado se configuró una alternativa de pago novedosa a cargo del Estado, mediante la cual se pretendía el “giro directo” de los recursos de la UPC a los prestadores sin la intermediación de las EPSS, vislumbrándose por primera vez el reconocimiento por parte del Estado de una obligación concreta de pago de los servicios del antiguo POS a los prestadores, esto como reacción urgente a las deficiencias estructurales y continuas del sistema.
De esta forma, a partir de enero de 2012 se empezó a abrir camino en nuestro sistema el denominado “giro directo” de los recursos del régimen subsidiado, figura exitosa que fuere replicada en el año 2016 con la promulgación de la Ley 1797 de 2016, a las atenciones prestadas a los afiliados de las EPS del régimen contributivo que no cumplieran las metas de solvencia, incluso proponiéndose en la misma norma, la posibilidad de girar los recursos de tecnologías y servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud.
A método de una aparente consolidación, el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (Ley 1955 de 2019) , estableció de forma directa y en cabeza de la ADRES en nombre de las Entidades Promotoras de Salud y demás Entidades Obligadas a Compensar, efectuar el giro directo de los recursos de la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado destinadas a la prestación de servicios de salud, a todas las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios. Así mismo, luego de años de controversias judiciales en las que las EPS reclamaron el pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC directamente por el Estado, a raíz de la indeterminación jurídica de la titularidad de estos servicios, se consolidó a través de esta norma la figura de “presupuestos máximos”, en virtud de la cual el Estado a través de la ADRES, transfiere unos recursos para que sean las EPS las que gestionen los servicios y tecnologías no cubiertas con la UPC con cargo estos recursos.
Con lo anterior, se evidencia que la estructura actual y la metodología de flujo de recursos, no fue una configuración original de la Ley 100 de 1993 al momento de redefinir el sistema de salud, sino que ha sido un desarrollo paulatino y preponderantemente reactivo, que tiene como factor común, la asunción o responsabilidad final en el flujo de recursos de la salud por parte del Estado en momentos de crisis o de indeterminación normativa, lo anterior en armonía con los preceptos constitucionales que lo hacen organizador y director del sistema, y en consecuencia obligado a garantizar un equilibrio financiero de los actores.
Respecto de los “presupuestos máximos” instituidos en la Ley 1955 de 2019, se observa claramente que la intención reguladora cercena virtual y paulatinamente el concepto de aseguramiento, pues establece en cabeza de las EPS una obligación limitada exclusivamente a la administración de los servicios no cubiertos por la UPC, sin que estas asuman riesgos de desviación o insuficiencia, vislumbrándose nuevamente que el Estado se auto atribuye responsabilidades financieras, y queda a cargo de la ADRES, con ciertos matices, la evaluación y verificación de suficiencia de dichos recursos, y asume en cierta forma obligaciones de asegurador y obviamente de pagador.
Así mismo, se destaca que la misma norma, conserva esta tendencia, y regula el saneamiento financiero definitivo de las deudas de las Entidades Territoriales, por servicios del régimen subsidiado, permitiéndose la cofinanciación por parte del Gobierno nacional por medio de operaciones de crédito en las vigencias 2020 y 2021, lo anterior, por medio de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Con esto se desataca una vez la intervención del Gobierno Central, en eventos de déficit de recursos o incumplimientos recurrentes de otros actores del sistema.
Con lo anterior, surge el siguiente interrogante: Si históricamente se ha visto reflejado que el Estado entra a suplir las necesidades de flujo de recursos cuando las EPS no cumplen indicadores y en relación con lo no cubierto por la UPC, ¿No puede estructurarse analógicamente la misma responsabilidad del Estado cuando estas mismas EPS que en principio incumplían indicadores, ya se encuentran en etapa de liquidación y en definitiva no cuentan con patrimonio para asumir sus deudas de prestación?
El reflejo histórico del sistema nos ha enseñado que nunca ha existido una norma concreta que obligue al Estado a asumir las responsabilidades que en principio son de las EPS, sin embargo, como hemos tratado de dilucidar, la construcción en términos de responsabilidad del Estado en el financiamiento ha sido paulatina y en la medida del surgimiento de las crisis, de manera que se puede considerar como una reglamentación eminentemente reaccionaria pero con características más o menos uniformes, tendientes a que se suplan las deficiencias financieras directamente por el aparato estatal.
Las tendencias anteriormente descritas no son algo menor, y sin duda han puesto en tela de juicio la viabilidad del sistema de salud, pues cuestionan de forma directa el papel del aseguramiento y reprochan la distorsión que han tenido las funciones de los actores del sistema, especialmente en el tema financiero y de flujo de recursos.
Es así como el actual gobierno de índole progresista ha puesto sobre la mesa una reforma estructural al Sistema de Salud, que de forma directa plantea en cabeza del Estado, no solo la responsabilidad de establecer y regular las políticas, normas y disposiciones que rigen el sistema de salud en el país, sino que este juega un papel importante en la asignación y administración de recursos destinados al sistema de salud. Esto implica para el Estado la planificación y gestión de los presupuestos de salud, la distribución de recursos financieros a los prestadores, y el establecimiento de mecanismos de financiamiento que aseguren la sostenibilidad del sistema a largo plazo.
Sea preciso indicar que no es objeto de este estudio entrar a analizar la conveniencia de este proyecto que ha suscitado un debate nacional importante, ni mucho menos dar cuenta en detalle de su contenido y cambios relevantes, sino únicamente para efectos de reconocer que es una reacción más a las falencias estructurales del sistema, y que procura al igual que los anteriores cambios legislativos, por una evolución hacía un “Aseguramiento Social”, con una estatalización en el manejo de los recursos y un paulatino desaparecimiento del aseguramiento de las entidades de orden privado, situación que traslada el control del riesgo financiero a la ADRES.
En igual sentido, se resalta la tendencia legislativa y reglamentaria de establecer en cabeza del Estado las obligaciones financieras del Sistema ante las deficiencias de las EPS, que bajo una estructura lógica deben ser aplicables a los eventos de liquidación e insolvencia de dichas entidades. Se trae a colación el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, que en igual sentido al Plan De Desarrollo anterior, consagra y perpetúa el Giro Directo de los recursos, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 150. GIRO DIRECTO. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES, en nombre de las Entidades Promotoras de Salud -EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar, realizará el giro directo de los recursos de las Unidades de Pago por Capitación -UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a la prestación de servicios de salud, a las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, así como a los proveedores. Así mismo, girará directamente los recursos de presupuestos máximos por los servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. Los porcentajes y condiciones de giro directo, aplicable a las EPS que operen en los regímenes contributivo y subsidiado, serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras, la normativa en el cumplimiento del flujo de recursos.
Al igual que en anteriores circunstancias, consagra la intervención financiera estatal en casos específicos de desfinanciamiento o de vacíos del Sistema, esta vez en relación con las atenciones prestadas durante la pandemia del COVID-19, así:
ARTÍCULO 153. SANEAMIENTO DEFINITIVO DE LOS PASIVOS DE LA NACIÓN CON EL SECTOR SALUD. Para efectos de lograr el saneamiento definitivo de las cuentas de servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, así como los pasivos en salud de la atención de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, deberán cumplirse las siguientes reglas:
(…)
Las cuentas que cumplan con las condiciones señaladas serán reconocidas como deuda pública y podrán ser pagadas con cargo al servicio de deuda pública del Presupuesto General de la Nación. Los montos que serán reconocidos como deuda pública y pagados en virtud de lo establecido en este artículo no podrán exceder el valor máximo que para cada vigencia se determine en el plan financiero de la vigencia correspondiente”
Con lo anterior se logra identificar, una intención lógica de sanear las deudas del Sistema de una forma unificada, ante los déficits de flujo a los prestadores. Esta actividad estatal denominada comúnmente como “Punto Final” fue exitosa en relación con la depuración histórica de cartera y el reconocimiento de deuda pública.
Una vez brindado un espectro general en relación con las obligaciones asumidas por el Estado en relación con el flujo de recursos del sector salud, procedemos a indagar de forma directa el contexto general de las liquidaciones forzosas de EPS, y cómo se podrían analizar sus resultados de cara a los títulos de imputación de responsabilidad en materia administrativa, considerando inicialmente la tradicional Falla del Servicio.
La falla en el servicio es un título jurídico para imputar responsabilidad al Estado y la obligación indemnizatoria en cabeza de este, una vez reunidos una serie de requisitos de responsabilidad extracontractual. Para su configuración se debe determinar si el daño alegado se produce por un retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia de gestión del Estado de una obligación a su cargo. Lo anterior se ilustra de una forma precisa por parte de la doctrina, donde se indica que su fundamento radica en la consideración de que es función esencial del Estado prestar a la comunidad los servicios públicos que requiere para la satisfacción de sus más importantes necesidades y que cualquier daño que ocasione por irregularidades o deficiencias en esos servicios debe ser reparado. (Bustamante, 1997, p. 17)
En consecuencia, la falla del servicio implica que, como existe un deber del Estado de obrar de cierta manera correcta y eficiente en la prestación de un servicio, cuando esta prestación es defectuosa, y no se encuentra una causal eximente (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o el hecho de la víctima), procede la declaratoria de responsabilidad con la consecuencia de que el Estado tendrá que reparar los daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar con el funcionamiento deficiente.
Con todo, la falla en el servicio es un fundamento de responsabilidad de carácter subjetivo en tanto implica el desconocimiento de la legalidad en el actuar por parte de la entidad estatal. La jurisprudencia colombiana ha manejado la siguiente noción de falla del servicio:
La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía, en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar ese servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; exp. 22745 de 2011).
Teniendo en cuenta el contenido dogmático y jurisprudencial anteriormente expuesto, se procede a analizar la eventual configuración de falla en el servicio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, no en relación directa con el contenido de los actos administrativos que ordenan la liquidación de las EPS o aquellos expedidos por los agentes liquidadores que determinan el desequilibrio financiero que impide el pago de las acreencias, que son legales y legítimas, sino en todo lo relacionado con ciertas deficiencias y omisiones administrativas continuadas que llevaron a su expedición, tales como deficiente vigilancia e incorrecta intervención, que obligaron especialmente a los prestadores a asumir cargas y deberes por fuera de su esfera obligacional, como lo es la prestación de servicios de salud sin el correlativo pago de los mismos.
Para el caso concreto, se considera que la falla en el servicio en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud podría configurarse en la omisión en una vigilancia adecuada para efectos de evitar el desfalco de las EPS que venían sistemáticamente con problemas financieros, evitando generar el escenario óptimo para que las IPS pudiesen ver reconocidas sus acreencias legítimas, teniendo como especial referencia, que debía ser mayor la precisión en el actuar de dichas entidades, en el entendido que las IPS prestan servicios en relación con un derecho fundamental, y el desequilibrio financiero y por ende, la imposibilidad de honrar el pasivo por parte de las EPS pone en riesgo la prestación y vulnera derechos fundamentales de la población afiliada.
De esta manera, la falta de actuaciones positivas y adecuadas que hubiesen permitido una liquidación sin desequilibrio financiero, o bien una regulación técnica y jurídica que brindara alternativas viables o reconocimientos económicos al menos parciales a través de fondos públicos, configuran hoy una Falla del Servicio por omisión en inspección, vigilancia y control.
De forma ilustrativa sobre este punto, se exponen los periodos completos desde que la Superintendencia Nacional de Salud inició la vigilancia de ciertas EPS importantes, y se demuestra que pasaron años en los cuales, a pesar de la insalvable situación de estas entidades, se siguió con la facturación de prestadores y posiblemente con el pago de muchos de estos, en disfavor de los otros.
En dichos procesos, son palmarias las arbitrariedades de los liquidadores, que a la postre redundan en una falla en la vigilancia y supervisión de la liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, especialmente al permitir glosas en las liquidaciones en porcentajes considerablemente más altos que los determinados en los procesos de facturación entre IPS – EPS. Así mismo se destaca la pasividad de la Superintendencia Nacional de Salud, al permitir y no exigir a las EPS intervenidas o en medida especial de vigilancia, que paguen las facturas a las IPS en los términos de Ley.
Grosso modo se podría concluir que la deficiente administración que por años desarrolló la Superintendencia Nacional de Salud en varias de las EPS liquidadas, se evidencia en la comparación de los Estados financieros de las referidas instituciones antes de las medidas y después de estas, lo cual al margen de sospechas de corrupción que no es objeto de este estudio, sí permiten corroborar la ineficacia absoluta de dichas gestiones.
A modo de ejemplo se resalta el caso COOMEVA EPS, donde en el año 2015 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó una medida cautelar preventiva de Programa de Recuperación, detectándose unos pasivos por $1.781.213 millones de pesos (Superintendencia Nacional de Salud, Resolución 1620 de 2015), pero que luego de 6 años, periodo de medida especial, revocatoria de funcionamiento e intervención forzosa, se informaron unos pasivos totales del orden de 1.7 billones de pesos (Superintendencia Nacional de Salud, Comunicado de prensa 05 de 2022).
No obstante toda esta argumentación tendiente a consolidar una falla del servicio a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, debe indicarse que dicha posición no es absoluta y trae inmerso un riesgo de desestimarse judicialmente, bien sea por dificultad probatoria en relación con los errores concretos de la entidad pública que tuvieron como causa el impago de las obligaciones de la EPS, o bien porque dicha entidad gubernamental justifica judicialmente que su labor se limita a nombrar al liquidador y a verificar la legalidad de la liquidación, y que corresponde a este liquidador la responsabilidad en el pago a los acreedores a prorrata del monto que se les reconoce a cada uno, y hasta donde alcancen los recursos disponibles. En consideración a este argumento, es común encontrar procesos judiciales en los cuales se desestima la falla del servicio, en consideración a que los responsables de las quiebras son los administradores que fueron removidos, no la entidad pública que ordena la liquidación, argumentos que evidentemente no se comparten por lo expuesto, pero que habida cuenta del riesgo de su procedencia, lleva indudablemente a explorar alternativas de imputación como la que se expondrá a continuación.
Una vez analizado lo anterior, se considera que la estructuración de la responsabilidad del Estado a título de “Falla en el servicio”, puede ser susceptible de un debate judicial que termine por concluir que la Superintendencia Nacional de Salud ha cumplido con sus deberes y prerrogativas legales, y por ende no hay lugar a la declaratoria de omisión susceptible de generar perjuicios.
Bajo este panorama, se considera que aun cuando pueda resultar desfavorable la configuración de la Falla del Servicio, en consideración a la jurisprudencia del Consejo de Estado que se ha anunciado y a las dificultades probatorias indicadas, es indefectible que se realice un análisis sobre otro título de imputación de responsabilidad del Estado denominado “daño especial”, pero esta vez en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, como director y organizador del sistema de salud.
Este título de imputación es una de las hipótesis de responsabilidad objetiva de la administración, a través de la cual se prescinde de la conducta estatal, de su culpabilidad o intencionalidad, pues se configura en eventos en los cuales el Estado se compromete a responder por un daño causado, sin necesidad de que el hecho que lo provocó haya sido causa de una falla en el servicio o el defectuoso cumplimiento de sus funciones en virtud de dolo o culpa. La naturaleza de este título de responsabilidad radica en el daño antijurídico producido en el ejercicio de la legalidad y legitimidad de sus funciones.
No obstante, aun cuando puede suponerse erróneamente como un régimen más flexible, por prescindirse del análisis conductual del Estado, sí resulta indispensable en los términos del Consejo de Estado, realizar un juicio de imputación bajo el principio del rompimiento del principio de la igualdad frente a las cargas públicas, pues si bien el Estado tiene obligaciones con los ciudadanos, también crea deberes, responsabilidades y sujeciones denominadas “cargas públicas” que recaen de igual forma sobre todos los particulares y que les implica la obligación de soportarlas con el objetivo de colaborar al mantenimiento y desarrollo del Estado, siempre que estas se distribuyan de manera equitativa y sin discriminación.
Con lo anterior, si se genera en cualquier contexto alguna situación que implique que se altere el equilibrio en las cargas públicas en cabeza de los particulares, y se permita que una persona (Natural o Jurídica) asuma una carga mayor y excesiva a la que le corresponde y en comparación con los demás administrados, se genera una consecuencia desigual e inequitativa que bajo la violación al derecho a la igualdad, se hace necesario resarcir el daño y el desequilibrio generado, siempre que la aludida carga sea anormal y excepcional.
Al respecto relacionamos la jurisprudencia trazadora en relación con este título de imputación, que nos permite aproximarnos a los conceptos mencionados:
Sobre esta jurisprudencia citada debe advertirse que el daño especial y la confianza legítima se distinguen en lo que toca con el interés que en cada caso se propende defender. La confianza legítima es amplia y comprende privilegios al margen de la igualdad, por su parte, en el daño especial se afecta principalmente situaciones consolidadas y derechos adquiridos o en vía de serlo desde un punto de vista razonable. Razonabilidad que, en palabras del Consejo de Estado, tiene que ver con actuaciones acordes con un mensaje institucional capaz de infundir la creencia en el destinatario de que lo que se pregona será cumplido.
Al respecto se trae a colación una definición muy precisa en torno a la “Confianza Legítima” que indica lo siguiente “En suma, del estudio de la noción y el alcance del principio de confianza legítima, puede colegirse a primera vista la protección constitucional que se impone frente a las decisiones intempestivas del Estado, puesto que ello implica, per se, razones objetivas que permiten apelar a su aplicación frente a actuaciones arbitrarias, repentinas e, incluso, legales pero intempestivas que alteran su equilibrio” (Vargas; 2023).
Retomando el concepto de “daño especial”, a modo de ejemplo se informa que el Consejo de Estado ha reconocido esta figura principalmente en casos de (i) Daños con actos administrativos lícitos, sean generales o particulares (ii) Ocupaciones (iii) Declaraciones sobre bienes y afectaciones a la propiedad y (iv) Daños causados como consecuencia de la suscripción de tratados internacionales.
Con base en la jurisprudencia anteriormente referida, procedemos a indicar por qué a nuestro juicio, se reúnen los elementos configurativos de este régimen a cargo del Ministerio de salud y protección social, y se hace énfasis en que el fundamento de la responsabilidad en este título de imputación recae sobre aquella entidad, puesto que es la responsable del flujo de recursos, la organización y dirección efectiva del sistema, y en consecuencia es quien debe garantizar la proporcionalidad en las cargas asumidas por los actores, a diferencia de la falla del servicio, que busca la responsabilidad patrimonial en relación con los errores en los procesos previos y concomitantes de las intervenciones y liquidaciones, a cargo de la Superintendencia de Salud.
Como premisas indispensables para analizar cada uno de los requisitos propios de la procedencia de esta figura dentro del contexto del desequilibrio financiero de una EPS, debemos contar con los siguientes presupuestos facticos y procesales:
En el contexto del daño especial como título de imputación, la expresión “actividad legítima del Estado” hace referencia a aquellas actuaciones o intervenciones que realiza el Estado en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, que son consideradas lícitas y ajustadas al ordenamiento jurídico.
A modo de ejemplo, podrían incluirse actuaciones tales como, construcción de infraestructura pública, la ejecución de políticas públicas o la adopción de decisiones administrativas legítimas, como expropiaciones o como en el caso que nos compete, la intervención forzosa de entidades en el marco de sus competencias, así:
De esta manera, aun cuando dichas decisiones desde el punto de vista jurídico y político puedan considerarse legitimas y admisibles en materia de interés general, han configurado daños antijuridicos en los prestadores de salud que no están llamados a soportar, especialmente porque deben continuar la prestación de servicios de manera irrestricta y sin condicionamientos a los ciudadanos, tolerando el impago de tales servicios, debido a que el Ministerio de salud y protección social en desarrollo de su calidad de director del sistema, ha tomado decisiones legitimas que lamentablemente han llevado a esta consecuencia.
Ahora bien, luego de determinar las actividades o decisiones legitimas de la administración, debe también evaluarse la razón por la cual el Ministerio de salud y la protección social es la entidad llamada a resistir dicha pretensión, y esto se puede responder, indicando que sus decisiones en torno a la dirección y control del flujo de recursos, correctas en principio, han sido siempre reactivas en relación con las crisis históricas que ha tenido el sistema de salud especialmente en temas financieros. Como puede observarse en análisis anteriores, la evolución normativa viene marcada por hitos históricos tales como la insuficiencia de la UPC y la omisión en el reconocimiento de servicios PBS no UPC a los prestadores, donde el Ministerio de salud y protección social, en procura de garantizar el flujo de recursos que redunda en prestación efectiva del servicio público de salud, ha actuado legítimamente.
Es por ello, que, bajo una interpretación jurídica, es posible sostener bajo criterios analógicos, que a esta eventualidad en el no pago de servicios efectivamente prestados a EPS que se encuentran en desequilibrio financiero, debe dársele un tratamiento similar al de otras crisis históricas del sistema, donde se ha obligado al Ministerio de salud y la protección social a garantizar el flujo de recursos a los prestadores en pro del mantenimiento del sistema y para evitar un colapso en el mismo.
Estas decisiones legitimas, especialmente a cargo del Ministerio de salud y protección social, en torno a prolongar políticamente la salida del sistema de ciertas EPS, tal vez por considerar que su retiro era más perjudicial para los afiliados y podía constituir un colapso en la prestación, aun cuando validas, generaron un menoscabo en las personas jurídicas y naturales que de buena fe y por obligación legal, debieron continuar con la prestación de servicios de salud a sabiendas de su impago.
De esta forma, todas las decisiones tomadas por las entidades públicas rectoras del sistema de salud, en el marco de las intervenciones y los posteriores desequilibrios, culminaron con la defraudación de las acreencias presentadas de forma oportuna por los prestadores, al lesionar de forma directa los derechos económicos de aquellas IPS que cumplieron con su obligación de atención de pacientes, pero que, debido al desequilibrio financiero de ciertas EPS, no lograron ver la retribución respectiva; sin que dicho impago obedezca a negligencia administrativa, sino más bien a un desequilibrio en la carga prestacional, tal como se expresa adelante.
Como se afirmó anteriormente, este resulta ser el punto trascendental en la fundamentación de este título de responsabilidad, en el entendido que el menoscabo del derecho (impago de acreencias) obedece de forma específica al rompimiento de las cargas públicas, en términos de obligaciones asumidas como actores del sistema (atención de pacientes) y expectativas correlativas de retribución (pago de atenciones).
Por ello el argumento, debe conllevar evidencia histórica y argumental del rompimiento de las cargas públicas en clave de igualdad y equidad, lo cual consideramos que se puede condensar en los siguientes puntos, previamente analizados en el capítulo donde se trata en detalle las obligaciones asumidas por el Ministerio de salud y la protección social.
Con lo anterior, al no tomar la decisión de asumir con sus recursos el pago de los servicios, desde el primer instante en que se decretaron las medidas especiales o las intervenciones, y al no gestionar y girar directamente el valor de UPC a todos los acreedores, tal como le era permitido normativamente, y en su lugar tolerar las largas intervenciones de la Superintendencia nacional de salud justificando esto en la prevención de un colapso en la migración de pacientes a otras EPS, se da un rompimiento en las cargas públicas, especialmente porque estas intervenciones tuvieron como característica principal, el pago a la red de prestadores de cada EPS intervenida, y dejando en un segundo plano la cartera de prestadores por fuera de su red, en el entendido que la primera le garantizaba continuidad en la prestación.
Sin duda esta decisión políticamente entendible desde el punto de vista de la garantía del servicio público de salud, genera que los prestadores por fuera de la red de la EPS intervenida se encuentren en un plano de desigualdad frente a los otros prestadores que les eran reconocidos sus créditos durante la intervención, rompiéndose así el equilibrio ante las cargas públicas.
En los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el daño producto de la actividad lícita será reparable en tanto sea considerado anormal y grave, luego el daño que se repara con fundamento en este régimen es un daño calificado.
Es en esta calificación que se manifiesta el verdadero rompimiento de las cargas públicas, pues ¿Qué explica que sea anormal y grave? En que, en términos de equidad e igualdad, el mismo sea generado sobre un particular de forma diferenciada e injustificada en comparación con otros particulares puestos en la misma posición, tal como sucede en nuestro caso, pues el daño no solo tiene su consolidación al momento de decretarse los desequilibrios financieros o al momento de liquidarse totalmente la entidad, sino que el mismo tiene su origen en las tomas de posesiones, medidas e intervenciones, donde muchos prestadores pudieron ver honradas sus acreencias pero otros no, especialmente cuando antecedían relaciones contractuales, que exigían la continuación de las atenciones y que de una u otra forma favorecían a ciertos prestadores por encima de otros.
Por último, es importante recordar que este análisis no corresponde a una regla general, y se deberá analizar probatoriamente cada caso concreto de EPS en torno a los siguientes interrogantes ¿durante el periodo de la intervención o medidas especiales de vigilancia, que porcentaje de cartera fue pagado al prestador que demanda? ¿durante el periodo de intervención o medidas especiales de vigilancia, que porcentaje de cartera fue pagado a los prestadores pertenecientes a la red de la EPS intervenida? Si la respuesta consagra un mayor porcentaje pagado a otros prestadores, a nuestro juicio es posible concluir un rompimiento en las cargas públicas en los términos anteriormente descritos, pues resulta anormal y grave, que se deba soportar esa diferenciación por criterios exclusivamente de conveniencia en el flujo de recursos.
En este punto es fundamental que, una vez descartada la falla en el servicio, se concluya que el actuar del Ministerio de salud y la protección Social e incluso de la Superintendencia Nacional de Salud fue legítima, en el entendido que las decisiones en relación con el flujo de recursos durante las medidas especiales de vigilancia e intervención, obedecieron a un criterio de conveniencia y de mitigación de efectos negativos en la prestación efectiva del servicio público de salud a la población, sin embargo, tales decisiones especialmente políticas, amparadas en la discrecionalidad, tuvieron repercusiones negativas en otro grupo de prestadores que aun cuando dichas decisiones fueran legitimas, los dejaron en un lugar de desventaja injustificada con un concomitante rompimiento de cargas públicas.
De esta manera, aun considerando la legitimidad del actuar de dichas entidades, como producto de estas actividades que permitieron el giro de recursos de forma discrecional a ciertos prestadores, se generó, en términos causales, la asunción total por parte de las IPS de los costos de las atenciones en salud que han roto por completo las cargas públicas que debe asumir normalmente un actor del sistema salud y que según lo estudiado en este documento, deben ser asumidos por la cartera Ministerial, especialmente en su esfera de dirección y control del correcto flujo de recursos.
Como se indicó en el fundamento jurisprudencial y a lo largo de este escrito, el daño especial es un régimen de carácter residual, y sólo puede acudirse a él si no es posible dirimir el caso como falla en el servicio o riesgo excepcional, debiéndose establecer entonces como (i) principal, argumentando desde un inicio que todo el actuar de la administración fue legitimo o (ii) subsidiario a la no prosperidad de la falla del servicio como título de imputación principal.
Esto toma relevancia, porque en todo caso, independientemente de la vía utilizada, la conclusión judicial debe considerar a la actividad de la administración como valida, correcta o legitima, pues es de la única manera que puede procederse a estudiar este título de imputación.
Luego del esbozo general en torno a la evolución histórica, no solo de la normatividad del sistema general de seguridad social en salud, sino también de las conductas efectivas emprendidas por el Ministerio de salud y la protección Social en relación con el flujo de recursos a los prestadores, se puede determinar que las diferentes problemáticas financieras históricas del sistema han tenido un factor común, relativo a la tendencia del Estado en honrar sus obligaciones de director y coordinador del Sistema, especialmente la de garantizar el correcto flujo de los recursos, cuando ciertas EPS no se encuentran en condiciones de suplir dichas obligaciones, o cuando las condiciones del sistema no lo permiten de una forma efectiva.
Este anterior comportamiento permite asimilar de forma analógica, que las liquidaciones forzosas de EPS en las cuales se presenta desequilibrio financiero son aplicables a la situación antes mencionada, esto es, que, con base en las normas fundantes del flujo de recursos, el Estado acuda en salvaguarda de los prestadores, y responda por las acreencias generadas por estas EPS y que representan atenciones efectivamente prestadas a los afiliados.
Teniendo en cuenta que, desde las primeras situaciones de intervención y liquidación forzosa de EPS, la nación a través del Ministerio no ha decidido asumir las respectivas deudas con su patrimonio, en este artículo se logra identificar que a través del medio de control de reparación directa es posible buscar la declaratoria judicial de responsabilidad del Estado, explorando en un primer lugar la tradicional “Falla del Servicio” a cargo de la Superintendencia nacional de salud, especialmente por las inconsistencias en la inspección, vigilancia y control durante las prolongadas liquidaciones.
Así mismo, como punto central del estudio, se explora una posibilidad menos recurrente en la práctica judicial y más compleja académicamente, que corresponde al fundamento de responsabilidad desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado denominado “daño especial”, el cual permite un análisis residual más amplio sobre las cargas y riesgos prestacionales para efectos de determinar si existieron desequilibrios en dichas relaciones obligacionales entre las IPS y el Estado (Ministerio de salud y protección social), que dan origen a un deber resarcitorio a cargo de esta última.
Lo anterior se traduce en la posibilidad judicial de reclamar los perjuicios generados a los particulares en la liquidación forzosa de EPS, aun ante la inexistencia de falla del servicio, lo anterior bajo un título de imputación de carácter objetivo que analiza las actividades legítimas que emprenden los organismos del Estado en el flujo de recursos, pero que aún ante su licitud generan un desequilibrio en las cargas públicas que aquellas IPS que ven defraudados sus créditos, no se encuentran en el deber legal de soportar.
Bustamante Ledesma, A. (1997). Derecho Administrativo Colombiano. Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. LTDA.
República, C. d. (2011). Ley 1438. Bogotá, Colombia: Congreso de la República.
República, C. d. (2015). Ley 1751. Bogotá, Colombia: Congreso de la República.
República, C. d. (2011). Decreto 971. Bogotá, Colombia: Presidencia de la Republica.
Superintendencia Nacional de Salud. (2015). Resolución 1620 de 2015.
Superintendencia Nacional de Salud. (2022). Comunicado de prensa 05 de 2022.
Superintendencia Nacional de Salud. (2022). Resolución 2022320000000189-6 de 2022.
Superintendencia Nacional de Salud. (2017). Resolución 5163 de 2017.
Superintendencia Nacional de Salud. (2022). Resolución 2022320000000864-6 de 2022.
Superintendencia Nacional de Salud. (2012). Memorando NURC 3-2012-012312 de 2012.
Sentencia Rad 2017-00004-02, (Tribunal Administrativo de Boyacá; 2021)
Sentencia 29 julio, 29 de julio 1947 (Consejo de Estado 29 de 05 de 1947).
Sentencia exp. 22745 (Consejo de Estado, 2011).
Sentencia C-162 (Corte Constitucional 2022).
Vargas, M. E. (2023). El principio de confianza legítima como fuente de la responsabilidad extracontractual del Estado: un análisis desde los títulos de imputación. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 53 (138), pp. 01-27. doi: https://doi.org/10.18566/rfdcp.v53n138.a10
